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不良資產(chǎn)管理處置中存在的法律問題內(nèi)容

（一）受讓商業(yè)銀行不良貸款債權(quán)的法律限制

從商業(yè)銀行角度，一旦貸款無法按期收回而轉(zhuǎn)化為不良資產(chǎn)，如不能及時處置過度積聚將導(dǎo)致資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)惡化。商業(yè)銀行一般將不良貸款債權(quán)向四大國有金融資產(chǎn)管理公司及地方性資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓處置，但也存在未納入資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓處置的部分不良貸款，即向社會投資者轉(zhuǎn)讓，法律理論及司法裁判對此認(rèn)定亦存在較大爭 議，持否定態(tài)度的人主張：貸款等金融業(yè)務(wù)只能由具有特許資格的金融機(jī)構(gòu)來經(jīng)營，其他任何單位或者個人不得從事相關(guān)業(yè)務(wù)。如商業(yè)銀行將不良貸款轉(zhuǎn)讓給社會投資者的，該受讓方因不具有金融業(yè)務(wù)資格，違反了國家的法律的強制性規(guī)定，而導(dǎo)致債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。

社會投資者受讓商業(yè)銀行不良貸款債權(quán)不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，但存在一定法律限制，具體如下：

1、金融機(jī)構(gòu)向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)無禁止性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同有效。

《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)法律效力有關(guān)問題的批復(fù)（銀監(jiān)辦發(fā)[2009]24號）》規(guī)定：“對商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)沒有禁止性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同具有合同法上的效力”，其認(rèn)為貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為：“屬于債權(quán)人將合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，并非向社會不特定對象發(fā)放貸款的經(jīng)營性活動，不涉及從事貸款業(yè)務(wù)的資格問題，受讓主體無須具備從事貸款業(yè)務(wù)的 資格?！?/p>

2、不良貸款債權(quán)向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓操作中的限制：

（1） 涉及金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部批準(zhǔn)程序。上述銀監(jiān)辦發(fā)[2009]24號文件規(guī)定：“商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，應(yīng)當(dāng)向銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)報告，接受監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查”；另，《中國人民銀行辦公廳關(guān)于商業(yè)銀行借款合同項下債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的批復(fù)（銀辦函[2001]648號）》規(guī)定：“未經(jīng)許可，商業(yè)銀行不得將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機(jī)構(gòu)”，因此涉及商業(yè)銀行應(yīng)向銀監(jiān)會報告，如涉及國有資產(chǎn)的，則還包括國資委批準(zhǔn)。

（2） 借款人、保證人、資產(chǎn)真實限制及回購禁止。《中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及信貸資產(chǎn)類理財業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知(銀監(jiān)辦發(fā)[2009]113號)》、《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的通知(銀監(jiān)辦發(fā)[2010]102號)》規(guī)定了銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)間信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 中應(yīng)征得借款人同意、征求保證人意見（如不同意則更換保證），且要求資產(chǎn)真實轉(zhuǎn)讓，禁止回購等義務(wù)。筆者認(rèn)為，向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓應(yīng)不低于上述要求。

（3）公開程序要求。上述銀監(jiān)辦發(fā)[2009]24號文還規(guī)定“商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，應(yīng)當(dāng)采取拍賣等公開形式，以形成公允價格，接受社會監(jiān)督”。

（4）債權(quán)追償限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要（法發(fā)[2009]19號）》中對于地方政府等優(yōu)先購買權(quán)及案件不予受理情形將為不良貸款債權(quán)受讓投資主體造成債權(quán)追償限制（具體下文分析）。

3、對融資租賃公司受讓商業(yè)銀行不良貸款債權(quán)的建議：

（1）盡量不涉及國有資產(chǎn)的貸款債權(quán)，即使涉及最好取得國資委的批準(zhǔn)文件等。

（2）審查貸款債權(quán)有無轉(zhuǎn)讓限制，如主管部門禁止性規(guī)定、合同禁止性規(guī)定等，至于銀行是否向銀監(jiān)會報告取得同意，鑒于商業(yè)銀行一般比較強勢，視情況是否作為其陳述保證載入合同。

（3）切實履行債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)。

（4）審查債權(quán)的真實性、安全性等。

(二)不良國有金融資產(chǎn)處置實施的權(quán)利限制

不良國有金融資產(chǎn)處置的基本原則仍是避免國有資產(chǎn)流失，實踐中涉及不良國有金融資產(chǎn)處置的主要包括金融資產(chǎn)管理公司、地方性資產(chǎn)經(jīng)營管理公司及非金融機(jī)構(gòu)類資產(chǎn)管理公司三類資產(chǎn)管理公司。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要（法發(fā)[2009]19號）》規(guī)定，融資租賃公司如受讓或參與上述公司轉(zhuǎn)讓的不良國有金融資產(chǎn)并進(jìn)行處置實施，須注意以下權(quán)利限制：

1、不能以不良債權(quán)瑕疵為由起訴國有銀行。

《法發(fā)[2009]19號紀(jì)要》規(guī)定：受讓人自金融資產(chǎn)管理公司受讓不良債權(quán)后，以不良債權(quán)存在瑕疵為由起訴原國有 銀行的，法院不予受理。上述立法原旨在于：第一，金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行之間不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，是政策指導(dǎo)下的行政性行為，而非民事行為，不受民事法律規(guī)范的調(diào)整；第二，金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行之間不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生的糾紛不具可訴性，根據(jù)“后手權(quán)利不得優(yōu)于前手權(quán)利”的基本法律原則， 買受人與銀行之間糾紛亦不具可訴性。對于不良債權(quán)受讓人的影響在于，受讓人受讓的不良債權(quán)可能出現(xiàn)已過訴訟時效、已清償?shù)葯?quán)利瑕疵時，受讓人不能向原國有銀行主張，而轉(zhuǎn)讓方資產(chǎn)管理公司亦可能對不良債權(quán)瑕疵并無過錯，且已在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中有追償免責(zé)條款，造成受讓人不良債權(quán)無法處置回收權(quán)益的損失。

2、有限制起訴國有銀行。

《法發(fā)[2009]19號紀(jì)要》規(guī)定了特別情形下可起訴國有銀行的兩種例外情形：其一，不良債權(quán)已經(jīng)剝離至金融資產(chǎn)管理公司又被轉(zhuǎn)讓 給受讓人后，國有企業(yè)債務(wù)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道不良債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而仍向原國有銀行清償?shù)?，國有企業(yè)債務(wù)人在對受讓人清償后可以向原國有銀行提起返還不當(dāng)?shù)美V。其二，國有企業(yè)債務(wù)人不知道不良債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓而向原國有銀行清償并以此對抗受讓人追索之訴的，受讓人可以向國有銀行提起返還不當(dāng)?shù)美V。

3、不能在債務(wù)人追索訴訟中追加國有銀行或提起再審。

《法發(fā)[2009]19號紀(jì)要》規(guī)定：受讓人在對國有企業(yè)債務(wù)人的追索訴訟中，主張追加原國有銀行為第三 人的，人民法院不予支持；在《紀(jì)要》發(fā)布前已經(jīng)終審或者根據(jù)《紀(jì)要》做出終審的，當(dāng)事人根據(jù)《紀(jì)要》認(rèn)為生效裁判存在錯誤而申請再審的，人民法院不予支持。上述立法原旨在于：第一，盡量避免國有銀行涉入訴訟；第二，保障國家剝離不良債權(quán)的戰(zhàn)略政策。

4、追償或轉(zhuǎn)讓禁止條款有效。

《法發(fā)[2009]19號紀(jì)要》規(guī)定：金融資產(chǎn)管理公司在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中訂有禁止轉(zhuǎn)售、禁止向國有銀行、各級人民政府、國家 機(jī)構(gòu)等追償、禁止轉(zhuǎn)讓給特定第三人等要求受讓人放棄部分權(quán)利條款的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該條款有效。則資產(chǎn)管理公司在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中將會將受讓人向國有銀行、政府及機(jī)構(gòu)，甚至于自身納入追償或轉(zhuǎn)讓禁止范圍，受讓人追償權(quán)利將受到極大限制。

5、政府優(yōu)先購買權(quán)。

《法發(fā)[2009]19號紀(jì)要》規(guī)定：享受優(yōu)先購買權(quán)的主體包括相關(guān)地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、部門或者持有國有企業(yè)債務(wù)人國有資本的集團(tuán)公司，其在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。上述規(guī)定雖針對國有資產(chǎn)流失制定，但對于受讓人前期調(diào)查及談判等締約成本及機(jī)會亦產(chǎn) 生影響。

6、受讓人不享有金融資產(chǎn)管理公司部分特殊權(quán)利。

《法發(fā)[2009]19號紀(jì)要》第十一條規(guī)定：金融資產(chǎn)管理公司受讓不良債權(quán)后，通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置不良資 產(chǎn)的，可以適用最高人民法院《關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》等文件中規(guī)定的特殊權(quán)利，如公告催收、公告?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓通知，禁止轉(zhuǎn)讓條款對資產(chǎn)管理公司無約束力，訴訟費減半收取等，而受讓人受讓不良債權(quán)后再行轉(zhuǎn)讓的，不享有上述特殊權(quán)利。

（三）商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股法律瓶頸爭議

目前商業(yè)銀行不良資產(chǎn)一般通過金融資產(chǎn)管理公司政策性債轉(zhuǎn)股，但對于商業(yè)銀行實施商業(yè)性債轉(zhuǎn)股存在較大法律爭議。持否定態(tài)度的人主張：商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股存在法律障礙。如《貸款通則》第二十條規(guī)定借（貸）款人不得使用貸款從事股本權(quán)益性投資、不得在有價證券、期貨等方面從事投機(jī)經(jīng)營、不得用經(jīng)營房地產(chǎn)業(yè)務(wù)及房地 產(chǎn)投機(jī)行為等?！渡虡I(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定商業(yè)銀行不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。

銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)實施債轉(zhuǎn)股并不違反法律法規(guī)的規(guī)定，但就具體個案建議事先與主管部門溝通。

1、 商業(yè)銀行實施債轉(zhuǎn)股未違反禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。

上述《貸款通則》及《商業(yè)銀行法》關(guān)于商業(yè)銀行投資的禁止性規(guī)定，從法理上來看是從商業(yè)銀行安全性、流動性及盈利性等角度制定，《商業(yè)銀行法》在2003年增加了“國務(wù)院另有規(guī)定的除外”的修正條款，亦為國務(wù)院將來適當(dāng)放寬商業(yè)銀行投資渠道留有余地。其后 2012年實施的《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法[已失效]》及2014年實施的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》對債轉(zhuǎn)股進(jìn)行規(guī)定，而銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)實施債轉(zhuǎn)股并非以持股投資為目的，而是階段性持股實現(xiàn)債權(quán)回收，未違反上述禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。

2、對融資租賃公司參與債轉(zhuǎn)股的建議：

（1）盡量不涉及商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股，如涉及建議增加資產(chǎn)管理公司作為交易主體，或商業(yè)銀行取得銀監(jiān)會報告批準(zhǔn)，鑒于商業(yè)銀行一般比較強勢，視情況是否作為其陳述保證載入合同。

（2）取得必要的內(nèi)部和外部的審批手續(xù)。由于債轉(zhuǎn)股實際是公司的增資行為，因此應(yīng)當(dāng)按照《公司法》和公司章程的規(guī)定經(jīng)股東會審議通過。國有企業(yè)、外商投資企業(yè)等還應(yīng)按照現(xiàn)行的法律、法規(guī)規(guī)定取得有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

（3）切實履行盡職調(diào)查、資產(chǎn)評估等活動。

（四）借貸無效情形下不良資產(chǎn)處置的效力問題

根據(jù)《貸款通則》、《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》等有關(guān)規(guī)定，明確了非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)間的借貸合同屬于無效合同。但是否只要是非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)間的借貸合同即為無效合同，在理論界及實務(wù)界存在較大爭議，2013年9月17日最高人民法院副院長奚曉明在全國商事審 判會議上的講話《商事審判中需要注意的幾個法律適用問題》中提出了區(qū)別認(rèn)定企業(yè)間借貸效力的裁判規(guī)則，即：

①在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應(yīng)當(dāng)區(qū)別認(rèn)定不同借貸行為的性質(zhì)與效力；

②對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效；

③對不具備從事金 融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效。

經(jīng)研究最高院2011年-2014年裁判案例來看，對上述認(rèn)定亦未形成統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)。而實際中，常常采取虛假買賣、委托理財、合作開發(fā)等形式對借貸行為進(jìn)行包裝的經(jīng)濟(jì)活動，而一旦涉及到不良資產(chǎn)處置時，這些不良資產(chǎn)涉及的經(jīng)濟(jì)活動本身包含產(chǎn)生法律風(fēng)險的客觀可能性，其主要是借貸 無效情形下不良資產(chǎn)處置的效力問題。

融資租賃公司參與不良資產(chǎn)管理處置中應(yīng)注意非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)間借貸合同項有效或無效兩種情形的設(shè)計，切實防范法律風(fēng)險：

1、不良資產(chǎn)處置前對相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評估調(diào)查，避免介入非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)間借貸合同類資產(chǎn)處置，即使介入也優(yōu)先選擇生產(chǎn)經(jīng)營臨時性資金拆借的不良資產(chǎn)；

2、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同須明確，轉(zhuǎn)讓的債權(quán)除包括債權(quán)本身外，還包括合同無效情形下的本金返還請求權(quán)；

3、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同須明確，上述本金返還請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓具有獨立性，不受債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不成立、無效、被撤銷、被解除的影響。